从《六大门派》案看尊重原作知识产权的必要性 系列二：

再看《反不正当竞争法》诚实信用原则的适用

文/余梦菲

摘要：在两相权衡的情况下，实践中对诚实信用原则的适用从整体上仍是采取了一种较为严格的态度。不过，这并不代表诚实信用原则彻底对市场经营者关上了救济的大门。《六大门派》案是《反不正当竞争法》诚实信用原则适用的一个典型案例。

上一篇我们说到《六大门派》手游擅自利用金庸作品中的人物名称、人物关系、作品桥段等元素，将其进行改编并制作成为游戏的行为被判定为著作权侵权。除著作权这个主角之外，本案对《反不正当竞争法》第二条的适用也不失为一个闪耀的配角，值得一看。

先看实例

说起《反不正当竞争法》第二条（特别是第一款），“原则性”、“兜底性”、“诚实信用”等关键词就会一一呈现在脑海中。对于这一帝王条款，人们更多时候是以一种仰视的态度来对待。让我们先来看看在《六大门派》案中，法院是如何加以适用的。

法院认为：《六大门派》整体上将金庸的《笑傲江湖》、《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》作品予以糅合，将经典元素、桥段、人物使用于游戏中。同时在对外宣传中提及“浪荡不羁、重情重义的令狐兄，或是亦正亦邪、一曲荡魂的黄大夫，亦或是刚烈狠毒、令人不齿的灭绝老尼，又或是不择手段、有点傻笨的金轮喇嘛，而在《六大门派》中，玩家可以肆意选择挑战这些名动江湖的英雄好汉。”这类宣传结合游戏内容会吸引金庸小说的爱好者成为《六大门派》游戏的玩家，抢占市场，抢夺属于原告的玩家群体，对其开发运营相关游戏产生不利影响，扰乱市场正常的经济秩序，构成不正当竞争。

法院的上述判决，看着都会觉得言之成理、依据充分。而了解《反不正当竞争法》第二条的人都知道，要将这一法律条文最终落入判决纸面，中间需要跨越障碍的何止文字转换那么简单。

再看规定

“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”——《反不正当竞争法》第二条第一款

一直以来，这条规定始终都面临着两难的境地。一方面是实践中对其需求的迫切性，另一方面则是原则性规定适用的谨慎性。

萨维尼曾说：“任何一部法律一经制定便已过时。”这种立法不可能预见到现实中的所有情形并预先规定在法律中的问题被统称为法律天生所具备的滞后性。《反不正当竞争法》自然也不能免俗。尽管该法第二章列举了一系列予以禁止的具体行为，但现实中的不正当竞争行为往往不止于此。正如最高院在司法判例中曾指出的：“由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”当市场经营者面临侵权行为却无法直接援引《反不正当竞争法》第二章之规定时，对第二条原则性规定的需求就呼之欲出了。

话虽如此，原则性规定又岂是说适用就适用的。抽象的规定只能提供一般性指引，但究竟要怎么用，还需交由司法的自由裁量来决定。诚实信用原则就好比一个百宝袋，袋口开的太大，什么情形都往里套，显然会过分干预市场秩序，而袋口收的太小，却又不能发挥作用。因此司法政策明确要求“既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。”

在两相权衡的情况下，实践中对诚实信用原则的适用从整体上仍是采取了一种较为严格的态度。不过，这并不代表诚实信用原则彻底对市场经营者关上了救济的大门。华诚所代理的《六大门派》案就是近期较新的判决之一。

又看适用

事实上，最高院在山东省食品公司与马达庆等不正当竞争纠纷案中，已经对《反不正当竞争法》诚实信用原则的如何适用进行了阐释，其条件主要有三：

 一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；

 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

再来看看《六大门派》案，涉案游戏的运营方不仅将金庸小说中的人物名称、人物关系及情节等贯穿于游戏之中，还在宣称游戏内容与金庸小说存在密切关联。首先，尽管《反不正当竞争法》禁止虚假宣传的不正当竞争行为，但《六大门派》的确在游戏中使用了金庸小说的关键元素（虽然这种使用未经许可），故该宣传行为显然不符合“虚假性”的要求。由此，本案原告无法直接援引《反不正当竞争法》所规定的具体行为来制止前述宣传行为，符合条件一。其次，从结果上看，由于原告同样属于游戏行业内的经营者，《六大门派》的宣传行为会吸引原本属于原告的玩家群体，从而抢占原告的市场份额，给原告的正常经营活动造成了损害，符合条件二。其三，《六大门派》不仅擅自在游戏中利用金庸小说的独创性表达，构成著作权侵权，还在宣传过程中大肆利用金庸小说的封面、相关影视作品的剧照，其行为显然有违基本的商业道德，应当受到法律的规制。条件三亦成立。

综上所述，《六大门派》案是《反不正当竞争法》诚实信用原则适用的又一典型案例。本案不仅承载了诚实信用原则适用的三大条件，也同样为今后该条的运用提供了有益的参考。