王卫 律师

《劳动合同法》于2007年6月29日通过，2008年1月1日开始实施，2012年12月28日经过修正，之后虽有全国人大代表建议修改，因条件不成熟，立法机构未启动进一步修法程序。《劳动合同法》相对于《劳动法》而言，在劳动合同领域做出很多制度创新和完善，未签劳动合同的二倍工资规定，便是其中亮点之一。

一、《劳动合同法》将签订劳动合同规定为用人单位一项法定义务，以此解决“劳动合同签订率低，劳动者权益无法保护”的社会问题。

我国从20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，1996年开始在企业实行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，在《劳动合同法》出台前，劳动合同的签订率低，劳动者合法权益无法保护。2005年10月，全国人大常委会劳动法执法检查组通过在全国范围内开展的执法检查了解到，劳动合同的签订率在中小型企业、非国有企业仅为20％左右，个体经济组织签订率更低。即便在东南沿海经济发达地区，还有一些大城市，如北京、上海，非国有经济组织中的劳动合同签订率也是比较低的。¹一些用人单位往往利用彼此地位的不对称而拒绝订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系。而由于劳动法规定，劳动合同只能以书面的方式订立，这就非常容易导致大量事实劳动关系无法得到依法调整。

2007年5月，在《劳动合同法草案》第四稿修改阶段，媒体披露山西省一些地方存在“黑砖窑”现象，黑砖窑存在着拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为，引起社会舆论强烈关注。山西“黑砖窑”事件不仅促使立法机关修改部分法律条文，而且推动《劳动合同法》以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。

二、仅依靠行政执法手段保障劳动合同签订效果并不明显，立法机关走群众路线，让劳动者监督用人单位签订劳动合同，并给予二倍工资奖励。

《劳动法》规定劳动行政部门的劳动监察职责，《劳动保障监督条例》全文规定劳动监察，但行政执法并没有保障劳动合同制度得到很好的执行。当时有评论称，近30年来中国劳资关系的历史演变，总体趋势是劳动者地位不断跌落的过程，究其原因在于许多地方发展观出现偏差，把GDP作为唯一的追求目标，只要能够实现GDP增长，什么法律法规，什么劳动者权利，都可以抛到脑后，甚至一些地方政府公然以放弃执法、践踏劳动者权益作为招商引资的优惠条件，使本来就失衡的劳资关系更加失衡，劳动者地位进一步下降。²

“春江水暖鸭先知”，用人单位有没与劳动者签订劳动合同，劳动者是最清楚的，劳动监察部门并不一定及时知道。在资本强势的用工市场，如何调动劳动者积极性，让其监督用人单位签订劳动合同呢？立法机构权衡后采取二倍工资奖励的措施，规定用人单位在规定期限内不签订劳动合同，劳动者可以获取二倍工资。在利益驱使下，如用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者就会申请劳动仲裁，要求支付二倍工资差额，从而督促用人单位签订劳动合同，实现立法目的。

《劳动合同法》颁布实施第一年，据劳动合同法据人力资源和社会保障部统计：“截至2008年9月底，按照全国规模以上企业统计口径，劳动合同签订率为93%，比去年提高2.3个百分点。今年上半年，全国签订集体合同109.1万份，比去年增长11.9%。”³

三、二倍工资差额对于劳动者而言是不劳而获，性质上并不属于工资范畴；对于用人单位而言是惩罚性赔偿，性质上属于违法后果，国家从金额和劳动仲裁时效维度进行平衡劳资双方利益诉求。

按照按劳分配的要求，劳动者提供劳动，用人单位支付工资，劳动者不提供劳动，特殊情形除外用人单位无需支付工资。二倍工资意味着用人单位支付劳动者两份工资，其中二倍工资差额部分相当于劳动者没有提供劳动，却获得劳动报酬，性质上属于不劳而获。

为了平衡劳资双方利益诉求，《劳动合同法》在支付月份方面予以限制。《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位超过一个月不满一年未签订劳动合同，应每月支付二倍工资，此种情形下，支付二倍工资最长为十一个月。虽然《劳动合同法》第八十二条第二款规定应签未签无固定期限劳动合同支付二倍工资没有月份限制，但应签未签适用范围有限，且劳动者负有举证责任，同时用人单位可以选择终止劳动合同而避免支付二倍工资，实践中，劳动者依据该款规定主张二倍工资获得支付的案件，鲜有媒体报道。

在二倍工资计算基数方面，地方司法实务部门将计算基数确定为当月应得工资，排除支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪、一次性奖金等。具体参考高法[2012]284号广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已废除）第14条规定。

劳动者申请劳动仲裁的时效为一年，但按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效限制。未签劳动合同的二倍工资差额是否属于工资范畴，是否能适用前述第四款规定，不受仲裁时效限制，在《劳动合同法》实施后一段时间内，实务部门对此存有争议。粤高法[2012]284号广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已废除）第15条规定“用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”，上海市高级人民法院于2010年12月1日颁发的《关于劳动争议若干问题的解答》认为双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

四、针对个别劳动者滥用二倍工资规定的恶意行为，地方裁判机构从诚信和劳动者过错维度予以矫正。

《劳动合同法》并没有规定用人单位支付二倍工资的例外情形或用人单位针对劳动者二倍公司差额诉求的免责抗辩法定理由，形成一刀切的规定。《劳动合同法》实施过程中，用人单位追着员工签劳动合同、员工不愿意或拖延签劳动合同，甚至个别劳动者滥用二倍工资法律规定谋取经济利益。

劳动者故意造成未订立劳动合同的现状，进而依照相关法律规定向用人单位索要二倍工资差额，能否获取支持呢？在江苏法院2020年度劳动人事争议十大典型案例之一“常州市两级法院审理的一起特殊的职工索要两倍工资案”中，何琪从2006年12月开始，频繁在多家企业应聘工作，工作时间短则半年，长则一年多，离职后均以用人单位未与其签订书面劳动合同、未支付加班工资等理由先后多次向仲裁机构和法院提起仲裁或诉讼。两级法院认为何琪因其本身不存在建立劳动关系的合意，仅存在获取相应经济利益的恶意，判决驳回何琪要求诚明公司支付未签订劳动合同的两倍工资诉讼请求。⁴

五、地方裁判机构对用人单位的补救措施进行从宽处理，保护用人单位的利益。

劳动合同是用人单位与劳动者权利义务的书面约定，证实劳动关系存续的有力证据，也是劳动者主张劳动争议诉求的基础性证据。立法科以用人单位签订劳动合同义务的目的是减轻劳动者举证责任，便于劳动者维护自身合法权益。如果用人单位纠正未签劳动合同的违法行为，采取了相应的补救措施，实现立法目的。在司法实践中，各地地方裁判机构对于用人单位的补救措施予以从宽处理。

对于用人单位采取不签或倒签劳动合同的补救措施，裁判机构虽然处理上有所不同，但均有从宽处理。2011年《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第26条规定：“劳动合同期满后未续签的双倍工资问题，应分四种情形处理：……（4）用人单位与劳动者‘倒签’劳动合同的，可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间，属于劳动者的追认，用人单位无需支付‘倒签’期间的双倍工资” ，最高人民法院民事审判第一庭：“关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，我们认为，二者应适用不同的法律后果：‘补签劳动合同’，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，‘补签劳动合同’不应付双倍工资；而‘倒签劳动合同’与《劳动合同法》的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，‘倒签劳动合同’应付二倍工资。”⁵

用人单位在续签劳动合同方面的补救措施，裁判机构作出有利于用人单位的判决。笔者曾代理一宗双倍工资差额争议案件，劳资双方签订的最后一期劳动合同载明“本合同到期后，如甲方未能及时安排续签合同且甲乙双方均未就岗位、薪资等核心用工条件提出异议，默认为双方劳动关系自动延续，最长不超过12个月，直至双方订立新的劳动合同”，劳动争议仲裁机构和一审法院均支持二倍工资差额诉求，二审法院认为合同到期后双方仍按照原劳动合同继续履行，应认定原劳动合同继续对双方有约束力，双方已经存在书面合同约定，不予支持二倍工资差额诉求。

六、用人单位可以通过完善用工管理制度规避二倍工资风险，而非一味抱怨《劳动合同法》忽视对企业合法权益的保护。

二倍工资是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚性规定，属于用人单位的违法责任。如果用人单位依法与劳动者签订劳动合同，就不存在支付二倍工资差额的用工风险。《劳动合同法》赋予用人单位一个月签订劳动合同期限，自用工之日起一个月内，用人单位只要完成签订劳动合同的法定义务，均无需支付二倍工资差额，只有超过一个月未签劳动合同才需支付二倍工资差额。

如今，《劳动合同法》已颁布实施近十五年，用人单位已经转变用工理念，加强用工管理，规避了二倍工资风险。譬如，有的用人单位规定员工一入职即签劳动合同，签订劳动合同是入职手续一项内容；有的用人单位规定财务部门发放工资的前提是员工签订劳动合同，不签或到期不续签，则暂缓发放工资。当然，管理不规范的企业或初创企业，偶尔会碰到被判令支付二倍工资情形，不过，一般情况下，用人单位缴过一次学费（二倍工资差额）后都会记住教训，立即改善用工管理，预防二倍工资风险。

在《劳动合同法》实施十五年后今天，再评价未签劳动合同的二倍工资制度，仍对立法机构通过劳动者监督用人单位合规的探索予以肯定，在司法裁判时，既要发挥二倍工资对用人单位的惩罚、监督作用，又要防止二倍工资异化为个别劳动者恶意牟利的工具。

注释：

1.2007年07月10日工人日报，“《劳动合同法》立法的背后”；

2.2007年7月17日法制日报，李克杰，“劳动合同法的实施是对全社会的考验——劳动合同法的实施要求政府和执法机关必须切实转变观念，摒弃落后、不人道的媚商政策和执法习惯”；

3.2008年12月26日人民日报，王比学，“全国人大常委会执法检查报告显——劳动合同法实施取得积极成效，金融危机下更应保护劳动者权益，关注企业发展”；    

4.法制与新闻，威剑，“说法｜两倍工资有底线 “碰瓷”维权不可取”；

5.最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第291～294页。