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数据可迁移性和数据互操作性,是美国数据垄断规制的立法主流
2021年03月18日 发布人:华诚小编

数据可迁移性和数据互操作性,是美国数据垄断规制的立法主流

蒋天伟 华诚合伙人、律师


2月28日,华东政法大学经济法学院、上海法治报联合举办了“数据垄断与法律规制”线上学术研讨会。来自多所知名院校的专家学者以及来自上海、北京多家律师事务所的高级顾问、合伙人出席会议。


会议期间,上海华诚律师事务所合伙人蒋天伟律师以“美国数据垄断规制趋势分析——美国众议院《数字市场竞争状况调查报告》解读”为主题进行分享。

蒋律师介绍,2019年6月,美国两党针对美国数字市场中的竞争情况进行了一场彻底的、范围极广的调查,并形成了《数字市场竞争状况调查报告》(以下简称报告)。调查目的一是为了记录下当时数据市场中出现的关于竞争方面无法解决的难题,二是为了详细分析是否有处于支配地位的企业实施了反竞争行为,三是要评估现行美国的反垄断法律和美国行政机关实施的竞争政策以及当前行政机关的执法水平是否足以应对处理这些争议性问题。

报告认定了谷歌在“在线搜索和搜索广告”市场形成了垄断地位,亚马逊在美国在线零售市场拥有显著且持久的市场影响力。脸书在社交网络市场处于垄断地位,苹果在移动操作系统市场拥有显著的和持久的市场影响力。

报告提出恢复竞争,应对有害商业活动和数字市场领域已经出现的力量集中,提出了六条建议。


第一是要结构性分拆和禁止特定的具有支配性地位的平台经营全领域的行业准入,是一种管理性的调整。

第二是关于非歧视性要求,禁止处于支配地位的平台从事对自身内容采取优先操作,要求平台对同等产品和服务提供同等条件。

第三是要强化落实互操作性和数据的可携带性这两个要件,也就是要求处于支配地位的平台确保自己的服务可以和不同网络相兼容,并且确保内容和信息在不同平台之间便捷迁移,增加互操作性和开发接触方式,并以这种方式来推进和保障创新活动。

第四是关于对支配性地位平台合并、收购、并购行为采取一种禁止性规定。报告建议立法机关将来要采取的原则是,头部企业进行收购的前提是要阐明不得不收购的理由,若无法说明,则其合并和并购行为被推定为是禁止的。

第五是是关于禁止滥用优势谈判地位,保障个人以及为依赖于处于支配地位的平台的企业提供一个公正的缔约保护。


蒋律师认为,其中第二条很明显要针对的是谷歌和亚马逊,第三项内容则主要针对的是脸书。

报告指出,很多处于支配性地位的平台同时在做三件事情,一是对用户要么实行优惠,要么实行不利的歧视性对待;二是优先推荐平台自己生产的产品或提供的服务;三是优先照顾和自己有合作关系的平台使用者,使他得到优先获得流量的机会。

报告明确建议国会必须考虑制定不得区别对待的规则。这个规则最核心的要求,就是要求处于支配地位的平台在价格和准入条件上向所有使用者必须是同等条件。同时报告也提出,处于支配地位的平台与依靠这些平台的第三方使用者之间如果出现纠纷,则建议设定一个中立的纠纷处理机构,采取中立立场做出裁判。

报告对脸书进行了指控。由于脸书和社交网络之间不具备互通,于是用户面临非常高的迁移成本,正因如此,用户都被锁定在脸书平台之内,这种情况下建议国会考虑落实平台的互操作性和数据的可携带性,以破解脸书这样一种垄断。

报告指出,互操作性将打破网络效应产生的主导力,强化互操作性可以降低使用者转换的成本,以确保转换以后用户并不会失去进入自己已经构建起来的社交网络的接口。

无独有偶,国内互联网领域微信对钉钉、飞书关闭API接口一事就引发了多方讨论。疫情期间,在线会议需求激增,但微信对钉钉、飞书的“封禁”,使得钉钉、飞书上的会议链接无法通过微信分享,从而增加了使用钉钉、飞书线上会议的消费者的使用成本。

报告专门提到了,在网络时代,处于支配地位的企业承担的实施互操作性要求的成本相对而言是比较低的。它不需要重新购置、调试机器,也不需要专门设实体的网路线路来进行勾连,而且也不需要安排特别多的专业技术工程师,唯一的主要成本是存储形式需要重新设计。报告分析,脸书拒绝这样做的理由就是,一旦障碍被排除以后,有可能会失去一部分客户。

最后报告也强调,互操作性与严格执行《反垄断法》之间的关系是一种补充关系,而不是替代关系。脸书在社交网络上已经形成一种垄断的倾覆力量,由于这种强有力的内在力量,脸书目前即便做了互操作性,也不能够马上影响其市场地位,仍然可能会形成垄断。

关于数据可携带性,报告当中也提出它是作为一种救济方式来提请立法机关予以考虑。因为考虑到使用者离开支配地位平台所带来的高成本,实际上已经成为竞争者进入和消费者退出的一个壁垒。因此立法机关应当优先考虑到平台数据一定要做到可移动、可移植,这是作为平台互操作性的一种补充,以实现打破支配地位的数据平台所形成的一种垄断效应。

蒋律师也提到,所谓的互操作性也很可能是通过平台之间自愿达成协议的方式实现,不一定要通过国家立法强制执行。蒋律师认为将来在美国法律实践当中,落实到数据可迁移性和数据互操作性,会更多通过市场协议的方式来实现。


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