导言

近年来，随着企业用工形式多样化，“劳务外包”成了不少企业的选择。但当劳务外包员工发生工伤时，企业往往以“你不是我的人”为由拒绝赔偿。今天，我们通过一起真实案例，拆解劳务外包用工中的法律盲区，教劳动者如何突破外包表象，最大化达到维权效果。

一、基本案情 

刘某在甲酒店茶艺部担任茶艺师一职，但实质上甲酒店已将茶艺部外包给乙公司。甲酒店和乙公司都没有与刘某签订书面劳动合同，只是口头约定了工资结构和工作时间。实际的工作安排、考勤和工资发放（微信）都是通过茶艺部主管冯某进行的，而工作牌是甲酒店提供的。某个工作日快要下班的时候，刘某遵从其主管冯某的指令到酒店大堂茶柜拿取钥匙，结果被茶柜砸到头部倒地，右髋部剧烈疼痛。经医院诊断认定，刘某右侧股骨粗隆间骨折。现刘某欲申请工伤申请，但甲酒店声称茶艺部已外包给乙公司，拒绝对刘某的工伤责任负责。为此，A提起劳动仲裁，申请确认其和甲酒店的劳动关系。甲酒店提供了外包协议及相应的银行流水支付凭证，主张其与A不存在劳动关系，A是案外人乙公司的员工。

二、关键争议焦点 

1.刘某的雇主是甲酒店还是乙公司？

2.未签劳动合同、工资微信转账，如何证明劳动关系？

3.“劳务外包”的情况下，发包方（甲酒店）是否需要承担相应责任？

三、劳动关系认定：不看“外包”关系，而看实际管理

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

即可以通过以下证据主张与甲酒店存在事实劳动关系：

1、人身隶属性

 首先，甲酒店负责人陈某对茶艺部存在实质管理行为。甲酒店对包括刘某的茶艺部员工发放具有酒店标识的工作牌，对外形成“甲酒店员工”的形象。同时，冯某经常在茶艺部工作群聊转达陈某的工作指示，且明确要求茶艺部员工要严格遵守甲酒店的规章制度。因此，可以认定甲酒店通过冯某对刘某进行实质性管理。

2、经济从属性

如果冯某被证实其是甲酒店的员工或者同时受雇于甲酒店，冯某代发工资的行为，可以视为甲酒店对刘某的劳动报酬支付。

3、业务组成性

刘某提供的茶艺服务属于甲酒店主营业务部分，符合“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

四、外包法律关系分析：甲酒店或承担连带责任

即使乙公司被认定为刘某的用人单位，若存在以下问题，甲酒店仍需承担连带责任：

1、资质瑕疵《劳动合同法》

第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”如果乙公司不具备劳务派遣资质，甲酒店作为发包方需对刘某工伤承担连带赔偿责任。

2、“假外包，真用工”

甲酒店如果通过自身员工（冯某）直接管理刘某，可能被认定为“假外包、真用工”，导致甲酒店与乙公司构成共同雇主。此外，如果甲酒店与乙公司未签订书面外包协议，或者甲酒店实际上将业务发包给乙公司的负责人（自然人），那么在此情况下，甲酒店存在被认定与刘某之间建立事实劳动关系的法律风险。

五、工伤责任认定：直指实际管理方

无论劳动关系归属，刘某均可依据《工伤保险条例》第14条，以“工作时间、工作场所因工作原因受伤”或者“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”申请工伤认定。

劳动者工伤处理法律程序：

第一步，向当地人社局申请工伤认定，同时请求确认劳动关系；

第二步，得到工伤认定结果，向当地人社局申请劳动能力鉴定；

第三步，若甲酒店否认劳动关系（先略过第二步），提起劳动仲裁确认劳动关系；

第四步，根据认定和鉴定结果，向甲酒店或乙公司主张工伤保险待遇。

六、结论

对于外包形式下的工伤责任认定，劳动者应突破外包表象，锁定赔偿责任人。本案中，刘某可以通过证明甲酒店的实际控制行为以及指出乙公司资质的缺陷或外包协议的瑕疵，突破外包的形式表象，要求甲酒店承担相应的工伤赔偿责任。