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从抖音APP数据抓取禁令第一案看 《知识产权行为保全司法解释》第七条的适用与启示
2019年08月14日 发布人:华诚小编

从抖音APP数据抓取禁令第一案看

《知识产权行为保全司法解释》第七条的适用与启示

华诚律师事务所  吴月琴合伙人  何鑫 

近日,北京微播视界科技有限公司(“微播公司”)诉北京创锐文化传媒有限公司(“创锐公司”)、成都力奥文化传播有限公司(“力奥公司”)不正当竞争一案[1],在互联网行业热力刷屏。微播公司认为,创锐公司与力奥公司通过爬虫技术抓取微播公司运营抖音APP上的短视频并通过刷宝APP向用户提供,构成不正当竞争,遂向法院提起诉讼。在案件审理过程中,微播公司向法院申请行为保全,并获得支持。

该案是《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(简称“《知识产权行为保全司法解释》”或“司法解释”)施行后[2]我国数据抓取禁令的诉中行为保全第一案。法院对于裁定行为保全的理由作了详细论述,为司法解释第七条在司法实践中如何适用提供了有益的参考。

                                                                                                                     

一、裁判要点

法院认为,微播公司通过正当合法经营而取得的竞争优势应受法律保护,在创锐公司与力奥公司涉案行为存在认定为不正当竞争可能性的情形下,若不采取保全措施将会使微播公司的合法权益受到难以弥补的损害,故裁定两公司停止采用技术手段或人工方式获取来源于抖音APP中的视频文件、评论内容并通过刷宝APP向公众提供的行为。

 

二、案件评析与启示

裁定知识产权行为保全的法律依据除实体法外,程序法为《民事诉讼法》第一百条以及《知识产权行为保全司法解释》[3]。司法解释第七条具体规定了法院审查行为保全申请应当综合考量的因素,包括:(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定(“事实基础与法律依据”);(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害(“难以弥补的损害”);(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害(“两相损害的衡量”);(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益(“社会公共利益”);(五)其他应当考量的因素。

 

保全审查因素之一:事实基础与法律依据的判断

根据本案裁定,法院将事实基础与法律依据的判断标准归纳为:1、权利审查:申请人是否具有合法且稳定的权益;2、主体审查:被申请人是否明确;3、行为审查:被申请人行为构成侵权或不正当竞争的可能性。

1、权利审查:微播公司是否具有依法予以保护的合法权利

本案中,法院适用《反不正当竞争法》第二条,认定微播公司通过正当合法的商业经营所积累的用户、短视频内容以及通过经营短视频资源所带来的相应流量并以此获得的经营收益、市场利益与竞争优势,应获得反不正当竞争法的保护。法院的这一认定以及法律适用,对于掌握巨量数据资源的互联网企业具有积极意义,确定了企业投入人力、财力以合法经营所获得的利益与优势都为法律保护。但是,依据《反不正当竞争法》路径主张合法权益的申请人,往往需要承担较重的举证义务,且第二条作为原则性条款适用具有较强的不确定性。

另,司法解释第七条(一)要求考量 “知识产权效力是否稳定”这一因素。对于本案这类涉及竞争利益的行为保全申请,并不依据具体知识产权,则无需考虑这一因素。至于知识产权效力的稳定性判断,依据司法解释第八条,需要考量所涉权利的类型及属性;是否经过实质审查;是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被无效或撤销的可能性;是否存在权属争议等因素。若知识产权效力不稳定,则行为保全申请难以获得支持。

2、主体审查:被申请人是否明确

在涉及爬虫技术的案件中,抓取方往往会对运用的爬虫程序采取伪装措施以掩盖自己的身份,被爬方难以确定抓取主体的身份。本案中,法院认可申请人的举证,根据用户授权书与软件下载平台,确认了抓取行为的实施主体为被申请人。由此,网站或APP运营方应在日常运营中保存完整的系统日志,并采取数字指纹等技术手段监控和追踪实施抓取行为的主体,以便于日后主张权利保护。

3、行为审查:行为被认定为侵权或不正常竞争的可能性

在案件实体审理前,法院难以判断涉案行为是否构成侵权或不正当竞争。在《知识产权行为保全司法解释》颁布前,法院对于是否颁布禁令所把握的判断标准为申请人的“胜诉可能性”;至于是“一般/较大/极大的胜诉可能性”,各个法院各个案件的把握尺度不一。标准过宽,容易导致权利滥用;标准过严,则限制保全制度的适用范围。有观点认为,司法解释颁布后,对于“胜诉可能性”的证明标准达到“优势可能性”程度即可,无需达到案件实体审查中侵权认定所需的“高度盖然性”这一高度[4][5]

本案中,微播公司通过技术手段收集并提供了大量证据以证明被申请人采用网络爬虫技术实施了不正当竞争行为。如,刷宝APP上存在大量与抖音APP一致的短视频(短视频的唯一VID码相同);刷宝APP上存在抖音APP上因用户下线而无法正常显示的视频等等。法院在综合了双方提交的证据以及听证询问的基础上认为该行为构成不正当竞争行为的可能性极大,达到了“优势可能性”的证明标准。

 

保全审查因素之二: “难以弥补的损害”的判断

根据《知识产权行为保全司法解释》第十条,“难以弥补的损害”即被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;将会导致申请人的相关市场份额明显减少。

在涉及知识产权与竞争行为的保全申请中,法院往往会依据涉案具体行为的影响范围确定损害是否难以弥补。本案中,法院结合微播公司被抓取短视频的数量、创锐公司与力奥公司实施不正当行为的主观恶意以及无意停止涉案行为的事实,认为如不及时采取保全措施,有可能对微播公司造成难以弥补的损害。

互联网环境下,数据可以在短时间内在极大的范围广泛传播;数据(尤其是采取了保护措施的数据)一旦被抓取,可能会完全脱离数据控制者的控制、不受限制地传播,这将会给数据控制者造成难以弥补的损失。虽然目前有关数据抓取申请行为保全的案例不多,但申请人在证明了事实基础与法律依据前提下,主张“难以弥补的损害”的认定难度并不大。

 

保全审查因素之三:两相损害的衡量

即衡量不采取行为保全措施对申请人造成的损害与采取行为保全措施对被申请人造成的损害。法院普遍认为,采取行为保全对被申请人所造成的损害在于其无法通过涉案行为谋取利益,该损害是可以预见的;而若不采取行为保全,对申请人的损害是不可预见的。如浙江唐德影视股份有限公司“中国好声音”申请诉前保全案[6]中,法院认为责令被申请人停止涉案行为,不会影响节目更名后的制作和播出,损失数额是可以预见的。而如不责令被申请人停止涉案行为,对浙江唐德公司造成的损失难以计算。因此在对被申请人造成的损害可以预见或者并不损害其合法利益的情况下,即可以认为申请人的利益更应当得到保护。

本案中,法院具体考量采取行为保全措施是否会对创锐公司与力奥公司造成不当损害,认为只要行为保全行为并未影响两公司进行正常运营也未禁止其以合法方式正当经营产品,即可认为不会造成不当损害。这样的认定,对于涉及数据抓取的保全案件具有积极意义。责令被申请人停止抓取行为,对被申请人造成的“损害”在于其不能通过技术手段非法抓取特定数据。根据技术中立原则,法院并不会禁止其使用技术手段获取其可以取得的数据,因此对被申请人造成的损失是可控的、可预见的。反之,若不责令被申请人停止抓取行为,具有价值的数据一旦被抓取,那么对于申请人可能造成的损失将会难以弥补的。

 

三、结语

目前,网络环境下侵权成本较低且易对权利人造成巨大损失。本案作为司法解释施行后我国数据抓取类保全行为第一案,意义重大。对于该类案件,申请人证明不采取行为保全所造成的损害难以弥补以及该损害大于采取行为保全造成的损害难度不大。真正的难点在于证明行为保全申请具有事实基础与法律依据,即要通过法院的权利审查(申请人是否具有合法且稳定的权益)、主体审查(被申请人是否明确)以及胜诉可能性审查(行为构成侵权或不正当竞争的可能性)。

互联网企业在日常运营管理中应做好网站及APP系统的日志留档,关注异常访问信息并及时记录,对重要的数据采取安全防范措施,以充分应对未来可能发生的侵权行为与诉讼,最大程度地维护自身利益。评估行为保全申请时,申请人应明确申请保护的权利类型以及权利稳定性,并根据“优势可能性”、“损害难以弥补”的证明标准来构建证据体系,以便己方申请得到法院支持。



[1] 参见北京市海淀区人民法院民事裁定书(2019)京0108民初35902

[2] 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》法释〔201821号,自201911日起施行。

[3] 在《知识产权行为保全司法解释》生效前,涉及知识产权行为保全案件的规范仅有《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》以及《民事诉讼法》,适用范围过于狭窄,而随着该司法解释的生效,所有知识产权与竞争领域的行为保全案件有了更加明确与具体的适用规范。

[4] 参见宋晓明等:《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》,《人民司法》2019年第7期。

[5] 我国有学者提出通过对《民事诉讼法》进行体系解释,可以建立“排除合理怀疑”、“该度盖然性”、“优势盖然性”证明标准的三层结构,并且三者对应的证明度用数字表示分别为90%75%50%

[6] 参见北京知识产权法院审理的“中国好声音” 申请保全案(2016)京73行保1号裁定书。


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