新《著作权法》下游戏企业的机遇与挑战

华诚律师事务所 吴月琴 季晓锋

我国游戏行业发展迅速，游戏行业市场规模稳步提升，带动电竞行业与游戏直播市场规模不断扩大，游戏行业知识产权保护逐渐深化。本文从6月1日开始生效实施的新《著作权法》切入，预设游戏企业面临的六类知产保护具体场景，分别结合新法变化提出维权与合规建议。

我们将与游戏相关的修改条归纳如下：

下文我们将结合这些变化，分析对游戏企业知识产权的影响。

场景一：玩家通过操作游戏产生连续动态画面，是否构成作品？权属归谁？

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第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：

……

（六）视听作品；

分析解读：

新《著作权法》将作品类型中的“电影与以类似摄制电影的方式创作的作品”变更为“视听作品”，变化在于取消以摄制方式创作作品的限制。此前关于游戏连续动态画面是否能受到法律保护的争议，焦点在于其是否属于著作权法所规定的法定作品类型。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第2.14条与广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》（以下称《广东高院网游案件指引》）第17条均已明确，运行网络游戏产生的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受到著作权保护。新法实施后，视听作品的构成要件不再要求作品是以类似摄制电影的方式创作的，游戏连续动态画面只要是独创性表达，即可通过视听作品加以保护。

明确了游戏连续动态画面的作品性质后，未来关注的焦点将聚焦到作品权属问题上。对于玩家是否有可能对游戏的连续动态画面主张著作权，存在不同观点。一种观点认为游戏连续动态画面体现的是游戏开发者对人物角色、情节走向等要素的独创性，玩家参与游戏所表现出的画面均是预先设定好的，不会超出厂商的预设，因玩家操作不同而导致的画面偏差并不构成实质差别，玩家没有加入新的独创性要素，因此不享有著作权。另一种观点认为，游戏的连续动态画面体现的是玩家的个性化判断和操作，玩家是该画面的创作者。[1]

参考《广东高院网游案件指引》第20条的规定，若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。若游戏为用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。

根据上述规定，可以认为一般情况下游戏开发商是游戏连续动态画面的著作权人，玩家对其操作游戏产生的游戏画面不能主张著作权。但存在例外情况，若开发商的游戏性质属于可为玩家预留创作空间的游戏，则玩家也能通过独创性表达成为作者。在此情况下若作品构成视听作品，还须考虑视听作品的权属规则与合作作品的权利行使规则。

场景二：玩家经过许可在直播平台进行游戏直播，直播画面是否构成新的作品，权属归谁？

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第17条视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

第14条第2款合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

第12条在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

分析解读：

游戏的直播画面是否构成新的作品，关键在于判断直播画面是否属于新《著作权法》规定的作品类型或者符合独创性表达的作品特征。通常情况下游戏直播画面以游戏运行的连续动态画面为主要内容，同时可能包含游戏直播者的解说、直播者的动作表现，在游戏赛事直播过程中还可能包含直播平台的主持画面、赛事现场画面、玩家现场表现、游戏赛况等内容。游戏直播画面充当了运行中游戏的承载载体，直播平台通过网络信息传播等方式将具体的画面及音频呈现在观看者的手机、电脑、电视屏幕上。因此，游戏连续动态画面本身的独创性配合以直播画面作为表达载体，可以构成作品，且应被归于视听作品的类型加以保护。

游戏直播画面与单纯游戏连续动态画面的区别在于是否有玩家的动作与解说、赛事赛况与现场画面、直播平台的主持与剪辑等因素加入到画面内容之中。由于直播以游戏运行画面为主要内容，直播画面的作品性质不会改变。焦点是直播画面的作品权属问题，关键在于判断直播参与者是否进行独创性创作，在画面中加入了独创性因素，这需要视具体情况分类。第一种，直播仅仅是客观地记录玩家操作游戏的过程，将游戏开发者预先设计好的场景内容表达出来的同时没有新增新的独创性内容。第二种，直播中加入了玩家或直播者的解说，需具体分析其解说内容是否具有独创性，如果具有独创性，则其解说与游戏画面能够共同构成的新的视听作品。第三种，直播平台对电竞赛事进行直播，需具体分析直播平台对整个赛事过程是否加入独创性因素，进一步判断是否构成新的视听作品。[2]

参考《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》第19条的规定，游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。

对于前述的后两种情形，由于可能涉及到多个作品以及各作品间的关系问题，玩家、直播平台和游戏开发商间的权属问题会较为复杂，并存在认为共同创作出新的视听作品，且属于除电影、电视剧作品以外的视听作品的可能。根据新《著作权法》第17条第2款，非电影、电视剧作品的视听作品，权属由当事人约定，若没有约定或者约定不明确的，由制作者享有。若玩家直播过程中加入了独创性的解说、动作等要素，将与游戏开发商共同成为新的视听作品的制作者。直播平台进行独创性剪辑、取舍，也能与玩家和游戏开发者共同成为作品的制作者。

当玩家、直播平台与游戏开发商成为视听作品的共同制作者时，将牵涉到新《著作权法》第14条关于合作作者行使权利的新规定。合作作者可以就权利行使方式进行协商。风险在于，若合作作者不能协商一致，仍何一方不能阻止其他合作作者行使除了转让、出质、许可专有使用以外的权利，权利行使的空间非常大，可能对游戏开发商带来不利影响。

场景三：直播者或者直播平台未经许可对游戏内容进行网络直播，游戏开发商能否主张侵权？如何主张？

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第10条第11项：广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；

分析解读：

当游戏运行中的连续动态画面构成作品时，网络游戏直播行为是否属于侵权行为，侵犯了何种著作权权利是实践中的难点问题。在“网易公司诉华多公司‘梦幻西游网游直播’案”中，广东高院指出：游戏直播不属于无线广播，且游戏直播并非先接收到无线广播的作品继而通过信息网络进行传播，而是直接向公众传播作品的行为，故也不属于广播权调整控制的另两种行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。[3]

新《著作权法》将广播权由原来的“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”修改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”。旧法规定的行为模式包括两类：一是对任何作品，以无线的方式进行传播或者广播；二是对初始传播方式为无线广播的作品，以有线的方式进行传播或者转播。旧法对初始以有线方式进行传播的作品，不纳入广播权保护的范围，游戏直播行为涉及到通过互联网有线传播的方式传播游戏作品，不属于旧法广播权调整的范围。新法规定的广播权行为模式不再将作品根据初始传播方式进行分类，对于所有作品，只要是通过有线或者无线的方式进行传播或者转播，都纳入广播权保护的范围。笔者认为，游戏直播行为应属新法规定的“通过有线方式公开传播或者转播作品”，游戏作品的著作权人可通过主张广播权维护自身权益。现实操作中的问题在于，游戏开发商如何及时发现未经授权的网络直播行为，如何及时制止，这涉及网络直播平台的合理义务。

在网络游戏直播行为是否侵犯广播权问题之外，另一个问题是未经许可的网络游戏直播能否构成合理使用？不同学者有不同观点，王迁教授认为需要考虑转换使用的可能性，观看直播者的目的可能不是欣赏直播的画面，而是学习操作的技巧和方式，转换了作品的功能，可以构成合理使用。《网络游戏知识产权保护白皮书》指出，主播的解说与平台的剪辑等工作仍然达不到转换性的高度，网络游戏直播仍以游戏画面为核心内容，不能构成合理使用。

场景四：游戏企业发现架设“私服”行为，是否有更多可以主张的权利基础？如何主张侵权？如何维护自身权益？

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第10条第5项：著作权包括下列人身权和财产权：

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；

第49条为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。

未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。

本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

第51条未经权利人许可，不得进行下列行为：

（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；

（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。

分析解读：

私服，即私自架设的服务器，是未经许可非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器。违法行为人直接获取游戏数据资源并以此盈利。从以往司法实践看，最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条已将利用“私服”复制游戏素材牟利行为定性为侵犯著作权罪。4月26日上海警方通报称侦破全国首例“三端互通”侵犯网络游戏著作权案，犯罪嫌疑人提取正版游戏素材、修改游戏代码、上线盗版游戏非法牟利，涉嫌侵犯著作权罪。[4]

私服侵犯游戏作品著作权的行为模式一般表现为复制游戏数据、截取游戏素材，新《著作权法》赋予著作权人有力的数据保护手段。一方面，新《著作权法》新增视听作品的作品类型，肯定了游戏企业对具有独创性的游戏画面作品具备权益基础。另一方面，新《著作权法》在复制权的行为模式中新增“数字化”，明确了复制游戏作品的数据，可以被认定为侵犯复制权。新《著作权法》实施后，明确了游戏画面的作品性质，明确了通过数字化侵犯复制权的行为方式，游戏企业主张侵权损害赔偿与追究行为人刑事责任都有了更加明确的法律依据。

其次，正版网络游戏厂商会在游戏启动界面或者游戏结尾处标注厂商名称等权利管理信息，而盗版私服游戏往往仅截取部分正版游戏素材与数据加以利用，在私服中删除了权利人的权利管理信息。根据新《著作权法》的规定，删除权利管理信息的行为构成著作权侵权，游戏著作权权利人可依此要求行为人承担侵权责任。

此外，新《著作权法》细化了故意避开或者破坏权利人所采取的技术措施的行为模式。大多数情况下游戏开发者会对游戏软件采取技术措施使他人无法获取、阅读、复制其软件数据。当游戏符合计算机软件作品类型时，权利人为避免他人获取软件数据所采取的技术措施也受新《著作权法》的保护。私服架设者获取游戏素材进而建立私服的前提便是避开或者破坏开发商设置的技术措施，以复制相关游戏素材。权利人可以依据新《著作权法》第49条要求私服架设者承担侵权责任。

场景五：游戏企业遇到著作权侵权案件，主张民事赔偿有哪些新规则？赔偿范围有哪些新规定？

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第54条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

分析解读：

新《著作权法》对著作权侵权案件损害赔偿的范围作了如下规定：第一步，按照实际损失或者违法所得计算；若难以计算，第二步，按照权利使用费计算；第三步，对情节严重的侵权行为，给予上述费用1倍以上5倍以下赔偿。若上述费用均难以计算的，由人民法院酌情判定500元以上500万元以下赔偿，赔偿上限由原来50万元大幅提升至500万元。

场景六：游戏开发商职工为完成工作任务，利用企业提供的物质技术条件创作出游戏地图、道具示意图、结构示意图，开发商能否主张权利，如何保护自身利益？

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第18条第2款：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；……

第23条第2款法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；

分析解读：

司法实践过程中已有判例明确游戏示意图可以构成作品，受到法律保护。深圳中院判《穿越火线》游戏地图为图形作品的示意图。[5]该案中法院指出：游戏场景地图的白盒设计是较为重要的部分，其独创性在于对游戏地图的路线、掩体设计（包括掩体位置、大小和高度）、空间、距离、高低、方位、区段等体现游戏进程的设计，而上述要素包括掩体高度、空间距离、高低等又必须与游戏角色能力（数值数据）相配合，引导玩家有意识的发现设计策划布局的游戏线路，体现游戏设计的玩家对抗性和趣味性，从而实现游戏预设目标，可作为作品保护。

游戏开发商对游戏地图等示意图享有著作权，不仅需要防范企业外部未经许可进行复制使用等侵权行为，也需要对企业内部职工创作示意图进行管理。原《著作权法》在职务作品中没有列明示意图的作品形式，其价值未被正式认可。新《著作权法》将示意图列入职务作品的具体形式，表明立法者对该种形式的职务作品加以重视，督促企业关注分派给职工的工作内容的性质，明确用人者与职工的权责，减少与避免相关纠纷。

职工在工作过程中创作出具有独创性的示意图，而游戏开发商未予重视的风险在于，新法将职务作品发表权的保护期限由发表后50年提前至创作完成后50年。职工在创作完成后，开发商就可以主张权利，及时避免职工提前泄露产品内容，以及应对核心员工跳槽引发的游戏核心内容权属纠纷。

游戏行业的持续发展离不开法律法规的多方保护。立法者为游戏行业献上一份新《著作权法》，用得好则事半功倍，用不好则玉石俱毁。新法实施对游戏行业既是机遇，也是挑战，只有善用规则者能够顺水推舟，到达更广阔的天地。