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实务分享 | 不可抗力制度与不可抗力条款的冲突
2020年08月19日 发布人:华诚小编

实务分享 | 不可抗力制度与不可抗力条款的冲突

上海市华诚律师事务所徐颐 合伙人律师

根据最新颁布但尚未生效的《民法典》第一百八十条规定,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法典》并没有在法律条文中对不可抗力的具体情形进行列举描述,而是通过“不可预见”、“不能避免”且“不能克服”这三个要素来划定不可抗力的边界,建构起法定不可抗力制度。虽然这不失为一种较为灵活的处理方式,但是在实务中常常因前述认定要素过于抽象而不接“地气”,故往往需要由合同缔约方在民商事合同中设置不可抗力条款进行约定,明确不可抗力的具体情形范围,以及相应法律后果及救济措施。

在实务中不可避免会产生的问题是,无论是因合同缔约方对不可抗力制度的认知与理解,还是基于合同缔约方对不可抗情形预设的客观需要,合同缔约方基于意思自治而约定的不可抗力条款在内容上往往与不可抗力制度并不能保持完全一致,即可能限缩或超越不可抗力的法定范围。如果在合同履行过程中发生了不可抗力条款约定的情况,该条款的效力往往就会成为原被告的主要争议焦点,故有必要对此进行审视与讨论。

首先需要考虑的是,我国现行法律的不可抗力相关规定是否属于效力性强制规定。如果不可抗力规定属于效力性强制规定,那么就会排除双方的意思自治,影响不可抗力条款的效力,导致相关合同约定全部或部分无效;如果不属于效力性强制规定,那么即使不可抗力条款中约定的不可抗力情形、救济、法律后果与法律规定不符,主张适用不可抗力一方也可免除自身责任而适用合同约定。根据2019年《九民纪要》的指导意见,在识别强制性规定时应当考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。基于上述判定标准,笔者倾向认为不可抗力制度保护的法益是个人财产权益,并不属于社会公共利益;从交易安全保护的角度来看,这属于平等民事主体之间对交易风险分担进行预先安排的措施,并不存在任何违法性,故应当认定不可抗力规定不属于效力性强制规定,应当允许当事人自主调节或放弃。


其次从司法实践来看,法院倾向于对不可抗力条款的内容进行实质审查,即对限缩型不可抗力条款和扩张型不可抗力条款的效力似乎持不同的态度。在最高院审理的卓盈丰公司与广东长城建设公司的建筑工程施工合同纠纷中,最高院认为不可抗力是法定免责事由,它不因当事人的例外规定而免除。在广州中院审理的人民财产保险公司与中国物资储运广州公司的保险人代位求偿权纠纷中,广州中院认为不可抗力是法定免责条款,合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援引法律规定;约定不可抗力条款如果小于法定范围,当事人仍可援引法律规定主张免责,当事人也不可约定将不可抗力排除在免责事由之外。基于上述判例,有理由认为法院对限缩型不可抗力条款普遍持否定态度,即如果不可抗力条款完全排除了不可抗力制度的适用,或者约定排除了部分不可抗力具体情形或法律后果,那么该不可抗力条款的效力将会被否定。反观扩张型不可抗力条款,如果合同缔约方约定的不可抗力条款中不可抗力情形范围大于法定不可抗力范畴,那么超出部分虽不纳入不可抗力情形,但可归属于双方约定的免责事由,按照免责条款规定来判断其效力。


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