实务分享 | 公司破产程序

朱小苏 华诚合伙人

本文根据华诚公司商事专委会线上分享会的内容整理而成

《破产法》虽然是一部小众的法律，但不可否认它对企业拥有许多重要的影响。因此，笔者在此将对《破产法》的业务做一些介绍与分享。本文将从三个方面探讨《破产法》，首先为《破产法》的整体介绍、第二介绍上海破产业务的情况，第三则从律师角度介绍《破产法》的业务。

一、《破产法》的介绍

《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日公布，正式生效日期为2007年6月1日。众所周知，在这部《破产法》之前，还曾有一部试行的《破产法》，相比于现在的《破产法》，更针对国有企业的破产。现在的《破产法》不仅针对国有企业，也同时适用于民营企业、外商投资企业等。对于破产，我国与国外的一点区别在于我国不存在个人破产，虽说最近我国对个人破产的呼声较高，今年最高人民法院院长周强也提出了要加快制定《个人破产法》，目前个人破产仍是一个空白点。但是，《个人破产法》预计很快将会推出征求意见稿，因为在广东地区已经有部分草稿被提出。当《个人破产法》正式推出后，我国整体的《破产法》架构应该会变得更加完整。

与旧的《破产法》相比，笔者认为我国现有的《破产法》有以下几个亮点：

（1）管理人制度

第一个亮点即为管理人制度。熟悉旧的《破产法》的人应该了解，旧的《破产法》采用的是清算组制度，破产企业进入宣告破产以后，由清算组对破产企业进行清理。通常情况下，清算组由政府机构的官员以及这个企业的上级主管部门人员，以及这个企业的部分员工共同组成。由于清算组属于旧的《破产法》，针对的是国有企业破产，所以以事务性的工作处理为主。而新的《破产法》与旧的《破产法》最大的区别之一即为树立了“管理人机制”，或者我们所称之的“管理人中心主义”，意为在企业进入破产以后（即在破产被法院受理以后），由法院任命一家第三方的中介机构担任管理人，接管企业，从事相关破产的后续事务性工作。在整体的破产案件办理过程当中，管理人起着最主导的作用，法院仅仅在《破产法》列明的一些特殊事项之下才会介入，而更多地把整体的破产案件实务操作赋予管理人，由管理人经办。

（2）破产保护

除管理人中心主义以外，新的《破产法》的第二大特色为破产保护的概念。在旧的《破产法》的规定之下，包括以前《公司法》对接的条文，如果发现企业资不抵债，那么可以申请法院宣告这个企业破产。也就是指在旧的《破产法》之下，在法院受理之后，企业基本只能进行最终的破产清算，退出市场。即所谓的“死路一条”。而在新的《破产法》之下，不管是债权人申请，还是债务人申请，申请这个企业进入法院的破产程序并且法院受理破产之后，这仅仅为前期的破产案件受理阶段，必须一直等到管理人进场后，通过专业的审计机构进行审计，发现确实企业是资不抵债的情况，在这种情况下管理人再向法院申请宣告破产。这意味着企业破产必须经过裁定，即为入门的裁定、案件受理的裁定，受理了案件并不意味着这个企业一定死亡。直到这个破产宣告裁定作出以后，这个企业才正式地进入覆灭，也就是指必须完成后续的清算事务。

当然，整体案件从受理到宣告破产过程当中，会存在许多变数，因此在现在的《破产法》之下，所谓破产入门以后有三扇门，第一扇门是破产清算，即为这个企业最终清算完毕以后退出市场。而更重要的是新的《破产法》引入了破产重整和破产和解两个不同的机制。破产重整即为通过破产受理以后引入新的投资人，对企业实施挽救，剥离一定的债务，使得这个企业可以涅磐重生。

相对应的，破产和解的这一概念和破产重整有所类似，两者的目的基本都是对企业的挽救。但破产和解的区别在于，它可能在短期之内，由债权人和债务人快速地对企业的负债进行减免合议。如果达成合意，减免债务以后，企业可以得到重生。因此，这是新的《破产法》非常大的一个特色，即企业进入破产未必代表这个企业必将覆灭，它有很大机会可以通过程序进行重整或和解，从而实现涅盘重生。

读者熟悉美国的话应该了解，美国的破产法当中最重要的就是第11章，实际上与我国现在《破产法》当中的重整存在着一定的相似性。如果企业要实施重整，有一个先决条件，即如果重整最终实现的话，对债务的清偿率必须大于破产清算的清偿率。所以，一般认为企业通过重整可以实现的债务清偿率会更高。对于债权人来说，这是对重整较为乐见其成的一点。因此到现在为止，在我国，重整业务被认为是破产业务当中重要的一部分，最高院也一直表达破产案件要“多重整少清算”。

当然，笔者个人对这句话本身，仍持有一些保留意见。笔者认为，如果有些企业确实没有继续存在的价值了，通过破产清算，把企业资产实现社会化的再分配，也是一个很健康的路径，未必说企业一定要人为地进行重整。当今有一个不太好的局面，即很多地方政府，因为企业清算对当地的GDP及其他数据影响比较大，所以人为地进行重整，而这些重整其实只能延缓企业死亡的时间。笔者认为这其实没有必要。这个情况也和最高人民法院的导向有关，在今年最高院公布的破产十大案例当中，有八个为重整，只有两个为清算，这在无形当中树立了鼓励重整的风向标。其实笔者认为，还是要根据不同企业的实际情况来选择路径，究竟是进行破产清算还是重整，不管怎样，大家都应该有这样的概念：现在的破产，并不代表企业一定会死亡，企业还有很大的机会把包袱甩掉，重新再活。

二、上海破产业务的情况

接下来的这一部分将介绍在上海地区，或是在中国整体，《破产法》的执行情况。去年是这部《破产法》的十周年，所以华诚律师事务所出版了一本案例书，纪念《破产法》十周年。华诚从2007年开始，即为第一批上海市高级人民法院指定的12家管理人之一，原先是12家律师事务所加上数家清算事务所、数家会计师事务所，共18家。而从2014年开始，高院对管理人的机构进行了扩容， 增加到49家机构，其中有31家律师事务所。同时，2014年年底扩容时，还评选出了十家一级管理人机构。一级管理人机构有资格处理重大疑难破产案件以及上市公司金融机构的破产。华诚所也是十家一级管理人机构之一，因此可以说华诚亲历了《破产法》从零逐渐发展的过程。

总体来说，上海不算是最好的《破产法》实践环境。如果观察今年的世界营商环境分数，中国的营商环境评分总分是上升的，但较为遗憾的是，营商环境当中的破产环节由原先的56名下降到了61名，反而落后了。为什么会出现这个情况呢？这是因为世界银行在为营商环境打分时，选取了北京和上海两个城市作为样本，但是恰恰客观来讲，包括北京、上海以及天津、重庆在内的我国的直辖市，对破产的环境不是十分积极。相比较而言，笔者个人认为，全国的破产业务实践做得最好的包括广东省、浙江省、江苏省、甚至安徽省。城市则包括深圳、南通、宁波、无锡、温州，温州由于创作了“破产温州模式”而备受大众关注。这些城市的破产做得比较出色，上海相对而言则比较落后，有诸多原因造成这个情况。

前文提到的地区皆为民营经济、私营经济较为发达的地区，而相对而言，在这些地区企业由生到死的过程出现的频率会更高，同时，民营经济成分增加后，政府也能够更大胆地尝试通过破产解决企业的市场出清问题。而上海这个城市的特殊性决定了可能无法将破产作为一个突出的问题来处理。原因诸如破产往往会牵涉到社会稳定等问题、因为大量员工的下岗，等等。这是其一。其二，笔者认为由于上海企业的健康程度较高，法律体系、经济秩序更完善，所以这方面出现的问题也更少。

因此，最近破产在上海虽逐年上升，但总体与全国的一些地区相比，仍相对做得不理想。而上海的破产案件从2017年5月1号开始，变为了专属管辖。前文提到的破产案件一般都由破产企业受理，或者由债务人企业的住所地的法院受理，基层法院也可以受理。而从2017年5月1号开始，上海的破产案件变得较为复杂，在闵行、徐汇、黄浦、杨浦，这四个区的破产企业，如果财产数额在4亿元以下，这四个区的基层法院将不受理破产案件。上述四个区的破产案件则统一由铁路法院进行集中受理管辖。而除了闵行、徐汇、黄埔、杨浦以外，上海其他区的4亿元标以下的企业破产，仍由这些区基层法院进行管辖。除此以外，全市的财产数额4亿元以上的，由债务人或者是债权人申请的企业破产案件，则统一由浦东的三中院进行集中管辖。

除此之外，还有一类案件，近期也可频繁见到，即执行转破产案件。执转破案件不受上述专属管辖的限制，即4亿元以下的案件还是由各个区基层法院管辖，而4亿元以上的案件，原先由一中院受理的继续由一中院受理，原先由二中院受理的继续由二中院受理。另外，根据最新消息，从2019年1月1日开始，上海所有的国有企业的破产都将统一由铁路法院进行管辖。因此，2019年如果有破产案件，可以注意到新的变化。上海很有可能对针对破产的规定、制度做进一步的大调整，以鼓励这方面工作的增强，从而可以在营商环境等方面为我国争取更高的分值。 

三、《破产法》的业务

以上介绍了上海在破产实践方面的情况。由于上海整体的破产环境还不是很好，所以破产业务不应说处在蓬勃期，应该认为仍处在过冬期、培育期。而从律师的角度面对破产，笔者认为有几项业务值得重视。

（1）管理人业务 

第一项业务即为管理人业务，这份业务需要资质，也就是前文提到的49家中介机构、31家律师事务所，有资格在法院受理破产案件以后，担任由法院指定的管理人。管理人在此类似于接盘人，管理人接盘这个企业，摸清这个企业的债权债务情况，理清应收应付、资产变现，同时行使《破产法》当中一些特殊的权利，如撤销权、抵消权、解除权等，最终目的在于让应该破产清算的企业正常地退出市场，如果有重整则进行引入。管理人最终的实现的工作是，如果这个企业应该破产清算，通过管理人变卖资产、清偿债务，使得这个企业可以实现市场出清；而如果这个企业有重整的可能性，通过管理人引入第三方的投资人，使得这个企业可以涅磐重生。以上即为管理人的业务。

（2）申请破产业务

这并不意味着管理人业务以外的一般律师无法接触破产业务。一般律师，甚至很多事务所，即使没有管理人的资格，也仍然有机会接触《破产法》。《破产法》当中有几项这样的业务：其一是申请破产，即代理债权人或债务人向法院申请企业破产，这项业务没有资质门坎要求，律师都可以做。当然，目前法律规定债权人可以申请企业破产，债务人也可以申请企业破产。申请破产最主要的条件即有到期未清偿的债务，同时这个企业必须资不抵债或者明显缺乏清偿能力，详见《破产法》第二条。在申请时则需要进行切分，前文提到除了债权人可以申请，债务人本身，即企业本身，也可以申请破产。如果是债权人申请，法院一般要求证明企业有到期未清偿的债务，同时证明企业缺乏清偿能力。因为从《破产法》的立法角度考虑，债权人作为这个企业外部的人，很难明确判断这个企业是否已经资不抵债，因此只要可以证明这个企业有到期未清偿的债务，通常情况下就可以到法院申请这个企业破产。如果企业认为它本身具有清偿能力，或是由于其他非破产原因没有清偿这个债务，可以经过一定的程序提出。

对于债权人申请，通常情况下建议，操作的过程当中，应有到期未清偿债务的法院判决书。当然，法律本身没有强调需要判决书，债权人只要有到期未清偿的债务，如合同约定到期了，企业没有清偿，债权人发了律师函，就符合法定要求。但在实践操作过程当中，因为如前所述，法院审查的要求更严格，债权债务关系非常明确为好，所以一般认为在有判决书的情况下，在债权审核时，破产案件的受理就不必花太多心思。因此一般仍建议债权人拿到判决书，同时申请执行，如果最终执行不到财产或执行中止，那就是证明企业缺乏清偿能力的优秀的证据。

而对于债务人，即企业本身，如果企业经营困难，也可以向法院申请。当然，债务人申请必须要形成一个有效的决议，然后以债务人这个公司的名义向法院申请。而债务人申请的要求会更高一些，除了要证明有到期未清偿的债务以外，通常情况下还需要拿到审计报告，证明企业已经是资不抵债的情况。同时，债务人还需要提交大量的资料，比如计算出的基本资产清单、员工清单、债权债务清单等等。因为这个申请方式要求更高，所以债权人申请更方便一些。

（3）重整业务 

除破产申请以外，还有第二项律师可以介入的业务，就是重整业务。在破产重整过程当中，律师可以代表一些投资机构，包括私募基金以及一些正常企业的投资者，介入这项业务。因为破产程序当中的企业价值往往被看低，所以是一个较好的抄底的机会。目前针对这项业务的关注应该会逐渐增加，因为很多机构都有不良资产处置这一项内容。尤其是在进行一些非诉业务的过程当中，如果从各方面的原因对这个企业的资产有兴趣，律师完全可以代表这些投资者介入到破产程序当中，这是第二项律师可以操作的业务。

（4）代理债权人或债务人

第三项律师可以做的业务是在破产程序过程当中，代理债权人或者代理债务人。如代表债权人，律师可以代表债权人去参与整个破产程序，因为破产程序过程当中，开债权人会议是非常大的一项机制。债权人会议将对很多破产企业的资产处置、资产分配等事项进行表决，而此时如果有律师介入，可以更好地保护债权人的利益，债权人为更好地维护自身的权益也应该愿意接受。再如破产案件当中大量存在的员工解除，涉及到经济补偿金的计算，劳动债权的清偿等，而精通《劳动法》的律师此时就可以代表劳动者参与破产程序，完全有机会进行操作。

（5）厅外重组业务

第四项与破产有关的是常见的庭外重组的业务，近期也较为热门。很多企业在进入破产之前，已经由债权人和债务人自行达成了和解，即在程序前已经达成和解，减免一定的债务，或通过债转股、通过债权转让等，实现债权人和债务人自由的和解。这种情况称为重组或是所谓庭外和解，参照了很多《破产法》的原则精神，但又不在破产程序当中。最近，大家都了解进入破产程序后的时间比较长，当事人往往耗不起，因此通过庭外重组，无需进入程序，但在庭外借鉴了很多《破产法》的精神，也可以达到企业拯救的目的。此为第四项业务。

（6）企业解散业务

与此相关的还有第五项，即正常的企业解散的业务，包括强制清算的业务。其实《破产法》的很多精神，尤其是强制清算，最高院从法律的角度也发出了会议纪要，有很多可参照之处，也是律师可以涉足的领域。

以上为《破产法》的一些内容的简单介绍。此外，今年2018年，与《破产法》有关的引起大众关注的一点就是最高院召开了全国破产审判工作会议，并且发出了会议纪要，其中对于《破产法》一些操作上的指导有很大的参考意义，有兴趣的读者可以参考。除此以外，最高院今年还公布了十个破产典型案例，前文也提到了，有八个为重整，两个为清算，都十分富有代表性。

如果读者有兴趣研读《破产法》，除了《破产法》法条本身以外，最高院还有两部司法解释。第一部司法解释于2009年颁布，主要关系到破产案件的受理，即申请破产，有兴趣的读者可以多加关注这部司法解释。第二部司法解释主要关系到破产财产，包括《破产法》当中一些特殊的权利，如解除权、撤销权、抵消权等，在这部司法解释当中有所涉足。

（文字整理撰稿：李灏）