实务分享 | 跨境外汇资金流动中的常见问题

蔡逸奇

本文整理自华诚公司商事专业委员会线上分享会。

随着近几年简政放权的改革，外管局也推出了一系列的优化措施，以进一步完善外汇服务，提高跨境贸易投资的便利化和自由化。但是无论是对企业还是对律师而言，外汇相关的政策和规定都比较专业且内容庞杂，在笔者看来也是比较难的一个领域。而且实务中经常发生的常见的商业安排到了跨境语境下，可能会由于外汇管制的原因而难以实现，或者存在合规风险的情况。另外，也有一些与外汇相关的问题，因为政策不够明确而较难把握。本文中笔者分享一下律师业务中会遇到的几个问题。

关于外汇的问题大致分为两大类，一类是经常项目下，另一类是资本项目下。

经常项目下常见的一些问题

经常项目下也就是服务贸易和货物贸易。第一个问题就是跨境贸易下的代收代付问题。一般商业活动中代收代付会认为是很常见的交易安排，但是如果换到外汇支付的语境下，其结论就可能不同了。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条的规定，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础，并且交易单证与外汇收支需要具有一致性。从严格意义上来讲，除了一些特殊情况之外，货物和服务的出口方应该是对价的收入方，进口方应该是对价的支付方。

因此在实务监管包括外管局的对外口径中，一般都认为代为收付汇的行为是违反了真实性和一致性的原则，存在外汇管理的合规风险。如果交易双方不是很关注或者不了解外汇管制的政策，而只是从商业目的和交易便捷性角度来设计交易结构的话，就可能会出现合规的问题。以国际贸易中很常见的履约保证金为例，如果双方约定境内买方需要先向境外的卖方支付一笔履约保证金，随后在按照约定支付了货款后，这笔保证金再退还给卖方境内的买方，这样设计就没有问题。但如果考虑到便捷性，卖方希望由其在境内的关联公司代为收取和退还保证金，在外汇管理的体制下，就可能会被认为违反了一致性原则，从而导致一旦境内的买方违约，境内的卖方关联公司想要把代收的保证金汇出给到境外卖方时，就会出现障碍。在实际的商业活动中，关联公司之间的代收代付的需求其实是非常高的，但考虑到在目前外汇管理的规定下，仍然存在合规风险，这一点也是需要特别提醒企业注意的。

第二个问题是关于国际赔偿款的支付障碍。合同双方在发生违约行为的情况下，就违约金协商一致后，就产生了对外支付违约金的需求。违约金的支付是属于服务贸易项下的，根据服务贸易外汇管理指引的实施细则规定，境内企业只需要提交原始交易合同、赔偿协议或者赔偿条款，以及整个赔偿过程中的相关说明和证明文件，或者只需要提供法院的判决书、仲裁机构裁决书，或者经认可的调解机构调解书，证明国际赔偿款的真实性和合法性就可以进行赔偿款的支付。

但在实际操作中，经常出现银行要求企业提供法院判决书或者仲裁委员会的裁决书，否则就不予办理外汇收支的情形。另外，即便是存在法院的判决书或者仲裁裁决书的情况下，目前监管的要求是赔偿款的支付主体和金额都必须与判决书和裁决书上载明的主体和金额完全相一致。实践中如果一些企业自身没有办法去执行判决书和裁决书，而是希望通过其他的关联公司来代为支付判决书上的赔偿款的话，在目前的管理体系下，就会因为违反了对外付汇业务的真实性和一致性的原则而不被认可。

第三个问题是关于外汇管理项下的债权债务是否可以相抵。从2012年开始，国际货物贸易的外汇监管已经从原来的逐笔核销改为了总量核查，也就是说外管局是通过货物贸易外汇监测系统来采集企业的货物进出口和贸易外汇收支的逐笔数据，进行定期的比对，来评估企业货物流和资金流总体匹配的情况，从而达到对企业外汇收支的监管。对于存在异常的企业，外管局会进行重点监测，必要的时候才会进行现场核查。

因此从2012年开始，实务中经常会有企业做一些收支相抵的操作，也就是说在一些非一次性的供货合同下面，如果某一批货出现了质量瑕疵，买卖双方可能就达成一致，不做退货退款的处理了，而是约定在下一批货物中补发相应数量的货物来补偿上一批的瑕疵货物，买方也就不需要再为补发货物支付货款，从而达到瑕疵货物货款和补发货物货款相抵销的目的。

从合同法角度上来说，双方互负的到期的债权债务抵销，这个是完全没有任何问题的。从实务操作角度也是可以为企业节约现金流。很多货物贸易的进出口企业对这种债权债务相抵的操作也是有需求的。但是从法律角度上来说，外汇的收支的监管是两条线，像这样收支相抵的操作，实际上还是违反了外汇管理的规定的，这样货款相抵的操作，可能会使得企业的货物收入和贸易外汇支出产生较大数量的偏差，一旦偏差额超过一个标准的话，就会导致外管局对企业进行监测，从而可能引起处罚或者是企业降级。

资本项目下外汇资金流动的问题

第一个问题就是关于外商直接投资企业的资本金使用。去年笔者做实务分享的时候，曾经对于外汇资本金使用的逐步放开做了介绍。2019年7、8月间，外管局推出了对于进一步推进自贸区内的资本金使用的放开的规定，外管局在10月正式出台了第28号文，明确取消了全国范围内非投资性外商投资企业资本金境内股权投资的限制，规定非投资性的外商投资企业在不违反现行的负面清单，并且境内所投项目真实合规的前提下，可以依法以资本金进行境内股权投资。虽然有了这个规定，但实务中对于负面清单的理解和把握的尺度还不是特别明确，还会有一些问题。比如说非投资性外商投资企业对于资本金的使用还是应当遵循基本的原则，即在经营范围内真实自用的原则。那么这类企业在进行股权投资的时候，是不是可以进行跨行业跨经营范围的股权投资？另外就是未来外管局或者银行将如何判断所谓所投资项目的真实性和合规性，是不是会增加一些新的监管的口径，这一系列的问题也是需要外管局在后期做出更加明确的规定或者指引。

第二个问题就是关于股权转让款的支付。资本项目下的收付费通常比经常项目下更加严格，对于股权转让款的支付，一般来说需要先完成股权转让的变更登记，包括工商和外汇管理的变更登记，然后缴纳税款，随后才可以将股权转让款支付出境。如果在交易中约定完成股权转让的变更登记前，就需要直接向境外的转让方支付部分的转让款，那么在实务操作中就很难实现，只能通过像托管账户这样的方式来实现。但这还不是最大的问题，最大的问题是对于股权转让款的监管标准过于刻板，欠缺灵活的调整机制，使得一些正常的商业需求无法得到满足。比如说股权转让交易中常见的调价机制，即双方在约定对价的时候，可能基于签约到交割期间的情况变化，或者是基于老股东之间特定的交易安排等各种理由，对签约时约定的股权转让款设定调价机制，从而导致最终需要实际支付的股权转让款的对价是高于合同记载的股权转让款的对价。

目前银行要求转让协议中的对价必须是一个明确的金额，而且最重要的是汇出的金额是不能够高于转让款中约定的对价，所以有很多企业就会碰到问题，其约定的转让调价机制最终导致的高于股权转让款的部分就没有办法支付出境，从而不得不采取很多迂回的方式来实现支付目的，导致额外的成本。就这一点笔者比较期待外管局日后会出台一些可操作的解决办法，使这个基于真实交易基础和商业习惯的交易安排，能够顺利实现。

最后分享的一个问题是：关于外债，现在到底是用投注差模式还是全口径模式？所谓全口径模式其实是基于2017年1月11日人民银行发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理的有关事宜的通知》。根据该《通知》，外管局在全国范围内推出了全口径的模式，取消了对企业和金融机构借用外债的事前审批，规定企业可以在其净资产两倍规模计算的跨境融资风险加权余额上限范围内，自主进行举借外债两倍。之后，2020年3月11日《中国人民银行 国家外汇管理局关于调整全口径跨境融资宏观审慎调节参数的通知》把宏观审慎调节参数从1调整到1.25；相应地，两倍的净资产就也上升到了2.5倍。也就是说目前的全口径模式下，企业可以在净资产2.5倍的规模计算的加权余额上限范围内来举借外债。2017年的《通知》为外商投资企业外资金融机构的外债模式转换设置了一年的过渡期，过渡期内可以在投注差和全口径模式中任选一种，过渡期结束之后，外资金融机构应当自动适用全口径模式，而外商投资企业的融资模式应该由人民银行和外管局根据全口径模式的总体实施情况进行评估，然后再做决定。但现在已经2020年了，事实上一年过渡期已经过去很久了，但是全口径模式并未如预期那样被全面地适用。首先一个原因就是金融机构也并没有自动适用全口径模式，对于非金融机构的一般外商投资企业，到底应该如何适用跨境融资模式？人民银行和外管局一直没有出台明确规定。 

所以各地在实际操作中就有很多不一致。有的企业希望适用全口径模式，比如说企业的投注、设置比较小，或者企业实缴的注册资本金很少，使得企业无法通过投注差模式来直接外债，于是就希望适用全口径模式，但是可能当地的外管局会告知企业：目前全口径模式并没有开放，不能够适用。另一方面，有的企业可能因为效益不好，净资产比较低，无法适用全口径模式，还是想继续适用投注差模式，但可能当地的外管局就会告知企业：根据2017年的规定，已经全面适用全口径的模式。如上所述的问题会使得很多企业没有办法对于外债的规模有一个预期和计划，从而影响了整体融资的安排。

根据目前笔者的了解，以上海为例，虽然外商投资法实施之后，原则上已经没有投资总额的概念，上海的口径还是为了保证新法的实施，不会影响外资企业目前的权益，所以内部还是会有投资总额的设置和概念，还是允许外商投资企业以投注差的模式来直接融资。不过外管局也表示未来的趋势可能还是会统一成为全口径模式。