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商业促销短信与消费者权益的博弈
Wed Feb 24 13:23:00 CST 2021 发布人:华诚小编

商业促销短信与消费者权益的博弈

 

朱琦 律师 吴月琴律师团队

引言:

在信息化爆炸的数据时代,商家为了更好的推销产品与服务,最大化商业利润,已经无所不用其极地在窥探每个消费者的个人信息。而手机号码这一基本的个人信息,由于暴露范围广和接收信息的直接性和迅速性,早已成为“信息贩子”们的主要交易内容。而对于普通消费者来说,最常见的恐怕就是手机频繁收到商业促销短信,逢年过节情况会更加严重,不堪其扰的同时,仿佛连退订的“权利”都难以得到实现。本文即从最新的一起商业促销短信案件剖析商家的这些行为是否违法及消费者的权益又该如何保障,提出合规建议。


一、商业促销短信最新案件[]

近日,来自华政的王同学向北京互联网法院起诉被告北京每日优鲜电子商务有限公司(以下简称“每日优鲜公司”)在其注册使用“每日优鲜APP”后,“每日优鲜APP”向其发送了含有每日优鲜推广内容的商业短信,王同学按照短信指引回复“N”进行退订,花费0.1元短信费。王同学认为,“每日优鲜APP”以格式合同的方式约定推送商业广告,侵害其合法权益,要求确认每日优鲜公司《用户协议》《隐私政策》中相关内容无效,并增加用户拒绝其发送商业广告的选项,提供有效的商业广告信息拒绝途径,赔偿因退订商业推广短信而产生的0.1元短信资费。

该案目前一审判决已经生效,判决认定原告王同学与被告每日优鲜公司签订的格式合同有效,每日优鲜公司向王女士推送商业短信不违反双方合同约定,但王女士因退订商业推广短信而产生的0.1元短信资费,应由每日优鲜公司负担。此外,法院判令25元案件受理费也由被告每日优鲜公司负担。

二、诉辩主张

原告王女士认为,双方签订的《用户协议》、《隐私政策》的相关内容,约定了可以向用户发送商业广告信息,属典型格式条款,排除了消费者主要权利,应当认定为无效。据此,首先,每日优鲜公司应当对其相关条款进行修改,赋予消费者在同意《用户协议》、《隐私政策》时可以选择拒绝接受推送商业广告短信的选项;其次,每日优鲜公司三次向王女士发送商业广告短信,且在王女士发送第一条退订短信后,仍继续发送商业短信的行为存在违约;最后,由于王女士发送退订商业推广短信,产生了0.1元短信资费,该费用应当由每日优鲜公司负担。

 

三、裁判思路

总体而言,本案涉及到的争议焦点有如下几个:

争议焦点一、每日优鲜公司的《用户协议》、《隐私政策》内容是否可以视为与用户间的合法有效约定

《用户协议》5.2条规定内容为“为便于用户及时了解订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息,提升用户使用每日优鲜服务的体验,用户理解每日优鲜在尊重用户隐私保护条款的前提下,以本软件推送、邮件、短信、电话等方式向您提供每日优鲜相关信息。如果用户不想接收上述信息,用户有权办理退阅或设置拒绝接收消息”;《隐私政策》第2条规定内容为:“如您不希望继续接收我们推送的消息,您可要求我们停止推送,或根据短信退订指引要求我们停止发送推广短信,或在移动端设备中进行设置,不再接收我们推送的消息等但我们依法律规定或单项服务的服务协议约定发送消息的情形除外。”

裁判时《民法典》尚未生效,对上述问题的分析主要集中在之前合同法关于格式条款的相关规定。从目前《民法典》第496条的规定来看,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。从条款本身来看,民法典对格式条款定义的变化不大,唯二的变化是加宽了合理提示注意的范围,即有重大利害关系也被纳入提示范围和格式条款的处理不再适用复杂的撤销程序,而是简化为了主张不属于合同约定的范围。

从本案每日优鲜公司的条款约定本身来看,上述两条款明确了每日优鲜公司对客户发送的是与 “订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息”,明确了发送的目的、内容并通过加粗、下划线的方式进行了对用户的明确告知和提示,也提供了“不希望继续接收”、“退阅或设置拒绝”的方式。从个人信息角度来看,如果用户收到商业促销信息的情况属于与个人主体有“重大利害关系”,但条款内容本身亦未免除每日优鲜公司责任、加重每日优鲜公司用户责任、排除每日优鲜公司用户主要权利,并均以加粗或加下划线方式进行了合理提示,履行了提示义务,故无论从此前的合同法角度还是目前的民法典角度来看,都很难构成无效格式条款,应被视为与客户协议的合法、有效的组成部分。

争议焦点二、每日优鲜公司是否有权基于上述约定内容向用户发送促销广告

法院认为,格式条款仍以双方合意为基础,除违反法律、法规强制性规定外,格式条款一旦成立,对双方当事人均产生拘束力。每日优鲜公司亦对上述约定内容以加粗、加下划线的方式进行了合理提示,并约定了三种拒绝推送的途径,上述条款应认定为有效。故每日优鲜公司向王女士发送商业广告短信有合同依据,不存在违约行为。

争议焦点三、用户退订促销广告所产生的费用如何进行承担

由于关于退订费用的承担问题,在上述双方的相关使用协议中并未得到明确,故在案件审理时就此问题进行了明确:根据每日优鲜公司的《隐私政策》,为用户提供可选择的停止推送推广消息的服务是每日优鲜公司的一项合同义务,每日优鲜公司是履行义务的一方。王女士按照短信退订指引,发送退订短信是属于行使拒绝接收权利的行为,并非义务履行行为。故王女士因此产生的0.1元短信资费应由每日优鲜公司负担。


四、案件评析与合规启示

(一)本案诉讼结果评析

本案虽跟商业促销短信相关,但结合案情的法律分析,实质上只是一个商家APP运营平台跟消费者有协议在先的情况下,通过对商家与消费者针对发送促销短信的“接收同意”、“退订”等相关条款的分析,来判断商家是否有权利向消费者发送商业促销短信、消费者是否有权退订及退订的费用在没有约定的情况下谁来负担的法律问题。但上述问题究其实质,是在原告确系被告的直接消费者、双方有协议约定的情况下发送的商业短信,分析的也是民法意义上的合同义务及履行的问题。而现在大部分商业促销短信的延伸远不止这么简单,非消费者的用户终端仍然可以收到未曾消费过的商家短信,更别提商家和消费者有任何在先约定的情况了,我们担忧的是:是否商业促销短信的背后,是存在某种利益链条,消费者到底该如何维权,商家又该如何减少此类合规风险呢?

(二)商业促销短信相关合规分析

商业促销短信的发送,其实已经形成了一个非常完善的产业链,发送到我们普通消费者手机上的各类短信,不仅有我们曾经消费过的商家的,也有我们没有消费过的商家的,似乎我们的手机号码已经不再是我们的个人隐私,而仅仅是一件商品,可以被随意兜售和买卖。殊不知,在曾经消费过的商家留下号码并被发送商业短信,已仅仅是最常规和很小一部分的现象了。更多的情况是通过“买卖短信发送通道”的方式来实现大面积向消费者发送商业促销短信的方式来盈利。比如,日常的促销短信号码大都是以“106”或“1069”等开头,且内容格式较为固定,一般中括号里的内容代表营销的商家,文末附有退订方法。根据国家工信部发布的《电信网码号资源管理办法》,申请跨省、自治区、直辖市行政区域范围使用的码号,应当向工业和信息化部提出申请;申请在省、自治区、直辖市行政区域范围内使用的码号,应当向当地省、自治区、直辖市通信管理局提出申请。虽然国家对码号资源实施了较为严格的审批准入流程,获得“106”认证的也大多是正规机构和商家,但无法限制拿到资质的商家将码号资源的通道转包、销售、借用给其他没有资质获得行政审批的其他商家。由于这种泛滥的授权,可能导致很多没有资质的短信营销平台将该种短信发送发展成了常态化业务,只要客户企业提供可能是自有、也可能是其他方式交易获取的大量消费者手机号码,就可以通过接入短信平台,实现商业促销短信批量和自定义发送的目的。当客户不堪其扰时,通常会通过退订的方式避免此类短信的再次发送,但无奈的是,如果是商家自有通道、自行获得审批的平台也许是可以在消费者发送拒收的请求后,在后台将该号码加入黑名单另消费者不再收到该号码发送的短信外,其他非自行连接码号资源而是通过租用、购买短信平台服务的商家来说,消费者向一个号码发送拒绝订阅的信息可能并无用处,因为该商家可能并不仅仅购买了一个平台、一个通道,其购买的可能是成千上万条通道进行轮番发送,消费者还是会收到其他号码的该商家促销短信。此外,有短信营销平台的工作人员披露,用户执行退订操作被加入黑名单后,后期还可以解除。如果是被运营商加入黑名单,平台则解除不了。所以,在消费者接收到来自短信营销平台的短信后,可能拒绝订阅的操作并无效果,甚至还可能收到同一商家的同样内容的商业促销短信。

事实上,工信部对于违规发送商业促销短信早有相关规制,在工信部颁布的《通信短信息服务管理规定》第18条明确规定,对于“用户明确表示拒绝接收商业性短信息的”,明确“应当停止向其发送”同时,该条还明确,家发送商业性短信息有明确频率、期限的义务;用户未回复的,视为不同意接收;用户明确拒绝或者未回复的,不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。在工信部发布的《通信短信息和语音呼叫服务管理规定(征求意见稿)》则要求,短信息服务提供者发送端口类商业性短信息的,应明确标注发送短信的组织或个人的名称、联系电话,提供便捷和有效的拒绝接收方式,不得以任何形式对用户拒绝接收设置障碍。违反上述情况者,征求意见稿规定,可由电信管理机构责令限期改正,予以警告,并处一万元以上三万元以下罚款,向社会公告;情节恶劣的,吊销电信业务经营许可并回收相应码号资源。

虽有上述规制,但不难发现几个实践操作中涉及到的数据合规的风险点无法避免:一、向有消费记录、注册登记商家店铺的消费者发送商业促销短信,从个人信息的保护角度来看,是需要提前在用户协议、隐私政策中对该项发送的目的、频率、内容等获得用户的授权同意的,如果没有用户的授权同意或发送商业促销短信的服务超过此前获取的授权同意的内容,向消费者发送商业促销短信的话是存在数据合规风险的;二、如果没有资质获得码号通道,通过租、买通道进行短信的发送,事实上这些商家所提供的电话号码存在信息来源(即电话号码是不是仅通过业务操作获得的,还是从第三方购买的打包数据)、共享给短信营销平台没有获得用户授权同意、该些号码很可能被第三方平台分享给更多没有得到授权的主体等严重的个人信息不合规风险;三、运营商虽然能够通过技术手段判断哪些短信是促销短信,但难以判断商家发送这条短信是否经过用户同意,所以不能直接拦截,导致该些信息会常常在无筛选的情况下发送给各种渠道获取的、无个人信息授权同意的消费者。

正是由于上述问题的无法解决,再加上即使经消费者投诉,处罚力度远不如通过发送商业促销短信获利大,导致这些情况屡禁不止、消费者的个人信息权益始终无法得到保障。


(三)合规启示

事实上,目前大多数商家都会存在需要通过发送商业促销短信、活动通知等吸引消费者的情况,就该业务而言,存在以下需要注意的合规点:

1、是否在小程序、官网、网络店铺、公众号等社交媒介中在收集信息时设置用户协议和隐私条款,其中是否已经包含了征求客户向其发送商业促销信息的授权同意条款,包括:发送目的、内容、可能的合作方、退订选项等;

2、获得客户包括手机号码在内的个人信息的来源、使用、共享是否合规,进行商业促销短信功能是否存在跟第三方合作导致用户个人信息发生泄漏的风险以及如何防范该类风险;

3、是否通过合法、合规程序获得运营商通道的认证,如不是,提供通道的源头是什么主体,避免通过短信营销平台以及多层转包、租用的形式进行短信促销;

4、在收到用户的退订要求后,是否能够迅速反应,使得客户有效行权及及时审查客户是否还会从其他渠道收到本商家的其他通道的同类商业促销短信等。


五、结语

从上述分析可以看出,小小的商业促销短信发送的背后,是个人数据从来源、到使用、共享、行权拒绝等多方面的合规注意点,企业在数据源的获取、短信端口的连接与选择、客户行权的反应速度、投诉的处理上,可能都需要制定严格的内部规章制度并进行审慎的合规考虑。



[] 财经网,“每日优鲜APP发送商业短信案”宣判 法院认定短信退订费由平台负担,北京互联网法院法官李文超、法官助理李昕豫,2020-10-27


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